CRAM DOWN: CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS À IMPORTAÇÃO DO REGIME DO CHAPTER 11 PARA O REGIME LEGAL DA LEI 11.101

Daniel Báril

Guilherme Queirolo Feijó

 

RESUMO:

O presente artigo tem por mister analisar o instituto do Cram Down, tal qual positivado no Direito brasileiro (através da Lei 11.101/2005), enquanto forma de concessão de Recuperações Judiciais cujos planos não tenham sido aprovados por todas as classes de credores presentes à assembleia. Considerando que o modelo legislativo nacional foi marcadamente influenciado pela experiência do direito estado-unidense, inclusive no que se refere ao tema que é objeto do presente trabalho, são tecidas considerações sobre a origem e critérios de aplicação do instituto no Chapter 11 do Bankruptcy CodeConstatar-se-á que o sistema nacional, diferentemente daquele que lhe serviu de inspiração, trabalha com premissas um tanto numéricas, fechadas e taxativas, de forma que o sistema positivado não outorgou margem para análise judicial de elementos relacionados à viabilidade do plano e à maximização dos ativos da empresa, adquirindo caráter de quórum alternativo. Um dos efeitos dessa rigidez tem sido a flexibilização, sobretudo pela atividade jurisprudencial, dos critérios legais estipulados, com relativa ampliação dos poderes do juiz na apreciação do cumprimento dos requisitos de aplicação do cram down brasileiro. Por fim, são tecidas breves considerações sobre o Projeto de Lei no 10.220/2018, que visa a reformar a Lei 11.101/05 e que traz consideráveis modificações nos critérios de concessão de recuperação sem a aprovação de todas as classes de credores.

Palavras chave: Recuperação judicial de empresas; Plano de recuperação; Cram down; Quórum alternativo; Insuficiência.

 

SUMÁRIO

1     INTRODUÇÃO

2     CRITÉRIOS DE CONFIRMAÇÃO DE PLANOS DE REORGANIZAÇÃO SOB O REGIME DO CHAPTER 11 NOS ESTADOS UNIDOS

2.1 Noções gerais

2.2 Requisitos específicos para aplicação do cram down no Chapter 11. 8

3     A APROVAÇÃO DOS PLANOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS NO SISTEMA BRASILEIRO

3.1. Base legal: Normas de aprovação de planos

3.2. Análise crítica

4     CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

1 INTRODUÇÃO

A Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação de Empresas – LFRE) introduziu no sistema de insolvências brasileiro, como mecanismo de superação da crise e de manutenção de empresas consideradas economicamente viáveis, o instituto da recuperação judicial, estruturado a partir de um processo no qual o devedor em crise submete aos credores um plano de recuperação, cuja aprovação resulta na concessão da recuperação, enquanto sua reprovação enseja a falência do devedor.

Nesse sentido, o processo de recuperação judicial de empresas possui como elemento central a negociação de um plano de reestruturação proposto pelo empresário ou sociedade empresária em crise. Como regra geral, a recuperação judicial será concedida ao devedor mediante ausência de objeção pelos credores ao plano de recuperação no prazo legal ou por deliberação favorável ao plano por todas as classes de credores, reunidas em assembleia-geral, na forma do art. 45 da LFRE[3].

Além dessas duas hipóteses, o juiz ainda poderá conceder a recuperação judicial mesmo que o plano proposto pelo devedor tenha sido objetado por algum credor no prazo legal e não tenha sido aprovado por todas as classes de credores presentes à assembleia, desde que preenchidos determinados requisitos elencados nos §§ 1º e 2º do art. 58 da LFRE[4]. Essas são as três hipóteses de concessão da recuperação judicial.

Em todos os casos, a concessão da recuperação do devedor depende, de um lado, da manifestação de vontade dos credores – ainda que tácita, nos casos de ausência de objeção – e, de outro, de decisão judicial que a conceda. Dessa forma, adquirem particular relevância os critérios de aprovação do plano de recuperação e de concessão da recuperação judicial, os quais revelam, de certa forma, o grau de autonomia dos credores e a extensão dos poderes do juiz nesse procedimento.

Por ser este o momento definidor do futuro da empresa em crise, os critérios eleitos influem diretamente na persecução dos objetivos do sistema de recuperação de empresas, os quais decorrem de uma opção política e das variantes históricas e econômico-sociais de cada ordenamento. Por trás dos critérios legais de aprovação de planos reside uma aparente tensão de forças entre os poderes do juiz e os poderes dos credores na definição do futuro da empresa em crise.

Tal dicotomia não é questão nova na história do direito da insolvência[5]. No Brasil, a Exposição de Motivos do anteprojeto do já revogado Decreto-lei 7.661, de 1945, já anunciava a modificação dos critérios de formação da concordata com base em uma necessidade de se deslocar o centro do poder decisório dos credores para o juiz:

No direito atual, a formação da concordata depende da livre manifestação dos credores, através de quórum de votação, reservando-se ao juiz, simplesmente, a homologação do acordo com o devedor.

[…]

A verdade é que, na vigência desse sistema, se tem verificado a constância dessa anomalia, através dos entendimentos externos do processo, o que importa na quebra da igualdade de tratamento dos credores, princípio informativo do processo falimentar. Atendendo a esse princípio, consagra a concordata como favor concedido pelo juiz, cuja sentença substitui a manifestação da vontade dos credores na formação do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e discussão das condições do pedido do devedor em face das exigências da lei.

Com isso, na vigência do Decreto-lei 7.661/45, a concordata assumiu caráter de “favor legal” concedido pelo juiz a devedores considerados de boa-fé a partir de requisitos eminentemente formais, sem abarcar critérios que efetivamente demandassem uma participação negocial ativa dos credores[6]. Por sua vez, a Lei 11.101/05, ao instituir o processo de recuperação judicial, estruturou o instituto a partir de um procedimento de negociação estruturada entre devedores e credores, em que a participação dos últimos é elemento essencial.

Assim, de um lado, cuida-se de processo que culmina em decisão judicial de concessão da recuperação ou de decretação da falência e, como tal, depende de atividade jurisdicional, bem como é afeito a controle judicial dos atos[7]. De outro, tem-se uma negociação envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, o que confere ao instituto caráter nitidamente negocial, em especial pela exigência de aprovação do plano pelos credores, ainda que por maioria.

Devido à reconhecida influência do sistema de insolvências estado-unidense na Lei 11.101/05, a compreensão da origem de determinados institutos relacionados aos critérios de confirmação dos planos de reorganização e da função que exercem naquele sistema pode constituir uma eficiente ferramenta para exame dos critérios de aprovação dos planos de recuperação judicial de empresas no direito brasileiro.

Nessa tarefa, entretanto, é necessário ressalvar a impossibilidade de uma mera comparação direta dos institutos em cada ordenamento jurídico e, por conseguinte, a inadequação de importação de soluções prontas. Como adverte Nathalie Martin[8], um sistema de insolvências depende fortemente da cultura, da história e do contexto social-econômico de cada nação, inclusive da relação cultural com a noção de débito, haja vista que o regime possui também um papel de instrumento social.

Logo, a análise que se propõe busca, tão somente, tecer considerações críticas e evidenciar problemas que merecem ser enfrentados de forma mais profunda, a partir da origem e da função de cada instituto dentro de um contexto insolvencial.

 

 

2   CRITÉRIOS DE CONFIRMAÇÃO DE PLANOS DE REORGANIZAÇÃO SOB O REGIME DO CHAPTER 11 NOS ESTADOS UNIDOS

Como referido, é reconhecido pela doutrina[9] que o modelo legislativo da LFRE, inclusive no que se refere aos critérios de aprovação de planos, foi marcadamente influenciado pela experiência do direito estado-unidense. Tal influência justifica que sejam tecidas considerações sobre a origem e critérios de aplicação do Cram Down no Chapter 11 do Bankruptcy Code.

2.1 Noções gerais

No direito estado-unidense, o regime de insolvências é atualmente regido pelo Bankruptcy Code, cujo Chapter 11 disciplina o procedimento de reestruturação de empresas. Nesse modelo, o devedor em crise possui exclusividade na apresentação de um plano de reorganização (plan of reorganization) pelo prazo de 120 dias, após o qual qualquer parte interessada, incluindo o trustee[10], um comitê de credores ou um credor invididual, pode apresentar um plano.

O plano apresentado é deliberado pelos credores, reunidos em classes organizadas pelo próprio plano, que podem aprová-lo ou não. Aprovado por todas as classes, a Corte tem o papel de confirmar o plano de reorganização, desde que verificados determinados requisitos, previstos na Section 1129 do Chapter 11. Dentre tais requisitos, incluem-se as exigências de que o plano tenha sido proposto “in good faith[11] e sem qualquer meio proibido por lei [§ 1129(3)], de que todas as classes de credores ou shareholders tenham aprovado o plano [§ 1129(7)], e de que não seja provável que a confirmação do plano seja seguida de liquidação ou nova reorganização do devedor [§ 1129(11)].

Requisito digno de nota para os fins deste artigo consiste no denominado best-interest-of-creditors (“melhor interesse do credor”), princípio cujo atendimento é averiguado por meio do teste do melhor interesse do credor. Conforme entendimento cunhado no caso Adler v. Jones, o referido teste baseia-se em contrastar a posição em que o credor estaria em caso de liquidação – com base no Chapter 7 do Bankruptcy Code – e a posição em que o plano de reorganização o coloca, buscando-se apurar se o plano lhe confere tratamento mais vantajoso do que teria na eventual liquidação do devedor[12].

Assim, todo e qualquer credor pode se opor à confirmação do plano pela Corte, desde que demonstre ter sobejado em posição economicamente inferior a que restaria ao abrigo do Chapter 7[13]. Ou seja, ainda que todas as classes de credores tenham aprovado o plano, o aludido requisito garante uma tutela individual a cada credor, garantindo-lhes direitos mínimos nos procedimentos de reorganização de empresas.

Além disso, o Chapter 11 prevê que, mesmo na eventual não concordância de todas as classes de credores, a Corte pode igualmente confirmar o plano de reorganização, desde que sejam atendidos todos os demais requisitos gerais de confirmação (inclusive o best-interest-of-creditors) e dois outros requisitos adicionais, quais sejam, de que o plano de reorganização, relativamente aos credores da classe dissidente: (i) não os discrimine injustamente e (ii) seja considerado fair and equitable [§ 1129(b)][14].

A Confirmação de planos de reorganização pela Corte trata-se do que se convencionou denominar de cram down, expressão essa não prevista no Bankruptcy Code e que, como aponta Deborah Kirschbaum, deriva da ideia de “enfiar goela abaixo”[15], em alusão à imposição de um plano que não contou com a concordância de todas as classes. O instituto surgiu jurisprudencialmente[16] e veio a ser positivado na legislação estadunidense em 1978, com o Bankruptcy Act. Como explica Richard Posner[17], o cram down possuiria o condão de evitar que alguns poucos credores detenham o poder de vetar planos que sejam do interesse da maioria, mitigando dificuldades de coordenação entre credores que uma eventual exigência de “consenso” poderia ensejar[18].

Como referido, trata-se de um temperamento à regra de consenso das classes, que poderia engessar demasiadamente o sistema – lembre-se, o consenso que aqui se refere é entre classes, já que, dentro de uma classe, não há necessidade de que todos os credores concordem com o plano, bastando a maioria.

Exposto um breve panorama geral – ainda que não exauriente – das normas de confirmação dos planos de reorganização, passa-se a examinar mais detidamente os dois requisitos adicionais à aplicação do cram down naquele sistema.

2.2 Requisitos específicos para aplicação do cram down no Chapter 11

Na medida em que a confirmação de um plano por cram down necessariamente imporá a uma ou mais classes de credores condições com as quais a maioria da classe não concordou, o sistema, em contrapartida a essa relativização da exigência de aprovação por todas as classes, estabelece normas de caráter protetivo[19] da classe dissidente. Destarte, os requisitos específicos ao cram down possuem função de tutelar os credores tanto vertical quanto horizontalmente[20].

O primeiro requisito, qual seja, a proibição de ocorrência de uma “discriminação injusta” pelo plano, objetiva tutelar credores de mesma prioridade legal de recebimento (relação “horizontal”). Dita proibição ocorre num contexto em que é possível a distribuição de credores com mesma prioridade de recebimento em classes distintas, com base em algum critério – determinado pelo devedor – que justifique esse grupamento, de modo que credores hierarquicamente iguais possam receber propostas distintas no plano de reorganização da empresa. A exigência não diz respeito, então, a credores integrantes de uma mesma classe, eis que estes necessariamente devem receber propostas igualitárias [§ 1123(a)(4) do Chapter 11[21]].

Com isso, caso não seja aprovado por todas as classes de credores, o plano de reorganização, para confirmação judicial pela Corte, não pode ter imposto à classe de credores dissidente tratamento discriminatório e injusto em comparação a outras classes de credores que possuem a mesma prioridade legal de recebimento (por exemplo, entre credores sem garantia). Caso contrário, permitir-se-ia uma manipulação dos credores com o intuito de obter a aprovação necessária para confirmação do plano, oferecendo-se um tratamento mais benéfico para credores em número estritamente suficiente para aprovar o plano e prejudicando gravemente outros credores de mesma natureza, sem justificativa legítima.

Note-se que não há ilegalidade em se tratar distintamente credores considerando as preferências legais; a ilegalidade consiste em discriminar injustamente credores que, embora em classes distintas, possuam mesma prioridade de recebimento. Tendo em vista, porém, que o texto legal do Chapter 11 não especifica o que caracterizaria uma diferenciação “injusta”, coube aos Tribunais elaborarem critérios para sua identificação prática[22].

A seu turno, o segundo requisito – a exigência de que o plano seja considerado fair and equitable – busca atender a uma necessidade de tutela dos credores em sua relação “vertical”, estabelecendo regras de recebimento entre credores com diferentes prioridades legais de recebimento. A norma foi primeiramente positivada como regra geral, ainda que todas as classes aprovassem o plano (Bankrupcty Act, 1934). Atualmente, entretanto, é exigência aplicável apenas no caso de confirmação do plano sem a concordância de todas as classes[23], como contrapartida aos credores dissidentes.

Neste contexto, o plano não pode destinar qualquer valor a credores abaixo na ordem prioritária de recebimento antes que a classe com prioridade receba seus créditos integralmente, o que foi denominado de absolute priority rule (“regra da prioriedade absoluta”). Assim, na eventualidade de uma determinada classe de credores sem garantia não concordar com o plano, esta somente poderá exigir a observância da regra relativamente a credores hierarquicamente inferiores[24].

Vê-se, assim, que o sistema de reorganização de empresas estado-unidense possui regras distributivas a serem observadas sempre que não haja concordância de todas as classes de credores, estabelecendo de forma clara o que cada credor pode esperar em suas negociações. Por outro lado, tratando-se de forma de tutela dos credores integrantes da classe dissidente, referida exigência tolhe de maneira significativa a margem de atuação do devedor relativamente às proposições possíveis do plano[25] [26].

Tecidos estes introdutórios comentários relativos ao sistema do Chapter 11, ora será pormenorizada a base legal do modelo “importado” pela legislação nacional, sendo feitas, ao final, considerações críticas relativas à dinâmica proposta pelo legislador pátrio e sua relativização jurisprudencial.

 

3  A APROVAÇÃO DOS PLANOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS NO SISTEMA BRASILEIRO

3.1. Base legal: Normas de aprovação de planos

No sistema brasileiro, assim como nos Estados Unidos, o quórum regular de aprovação de planos parece buscar uma ideia de unanimidade dos grupos de credores estabelecidos pela LFRE, ao prever que “nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores” devem ‘aprovar a proposta’ apresentada pela recuperanda (art. 45 da Lei nº 11.101/05). Isto é, ainda que o critério majoritário se aplique na deliberação de cada classe de credores, todas as classes precisariam aprovar o plano, mesmo que por maioria.

A mesma legislação, entretanto, em seu art. 58, §§ 1º e 2º, flexibiliza a exigência de consenso entre as classes, estabelecendo hipótese em que a recuperação judicial pode ser concedida pelo juiz mesmo sem a aprovação de uma ou duas das classes de credores[27].

O instituto do “cram down brasileiro”, porém, trabalha com premissas de todo diversas daquelas referidas no modelo norte-americano, premissas essas um tanto numéricas, fechadas e taxativas, quais sejam: (a) a aprovação do plano por credores titulares de mais da metade do valor dos créditos presentes em assembleia, independentemente de classes (§ 1º, inciso I), (b) a aprovação do plano por duas das classes de credores, (c) a aprovação do plano por mais de um terço dos credores integrantes da classe dissidente (§ 1º, inciso III), e (d) a ausência de “tratamento diferenciado” entre os credores integrantes da classe dissidente (§ 2º).

Atendidos tais requisitos – eminentemente numéricos –, a legislação prevê que o juiz poderá conceder a recuperação judicial, expressão essa que  naturalmente suscitou controvérsia acerca do grau de obrigatoriedade do juiz em conceder a recuperação quando presentes os requisitos legais. Diante disso, de um lado há quem entenda que, preenchidos os requisitos numéricos, seria obrigatório ao juiz conceder a recuperação[28]. De outro, há quem entenda que, nessa hipótese, o juiz deveria avaliar a concessão ou não da recuperação de forma justificada e com base em determinados elementos, como o cumprimento da função social da empresa e eventual abuso do direito por parte de algum credor[29].

Outro ponto relevante no exame do art. 58 da LFRE é a circunstância de que o sistema vigente separa os credores em quatro classes estanques (art. 41, LFRE), quais sejam: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados e IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

O prévio agrupamento legal dos credores em classes tem como aparente objetivo a criação de centros de interesses relativamente ao recebimento e avaliação das propostas de pagamento que serão deliberadas em assembleia-geral de credores. No entanto, a legislação nacional tem recebido críticas nesse tocante, porquanto, ao contrário de outros ordenamentos[30], impossibilita que o próprio plano agrupe os credores de acordo com necessidades e interesses comuns no caso concreto.

Com isso, na modalidade estanque da Lei 11.101/05, não apenas soem ocorrer agrupamentos, em uma mesma classe, de credores com interesses de todo distintos entre si (algo que resta deveras agravado na classe III) como, ainda, vê-se numa mesma classe credores com ordens de recebimento diferentes em caso de falência, os quais podem ter expectativas – e interesses – distintos com relação ao recebimento de seus créditos.

3.2.       Análise crítica

Viu-se que, diferentemente do modelo norte-americano, a previsão legal para concessão da recuperação judicial, em caso de não aprovação de todas as classes de credores no ordenamento brasileiro, conta primordialmente com critérios numéricos de quórum, fechados e taxativos. O sistema positivado não outorga, a princípio, margem para análise judicial de elementos relacionados à viabilidade do plano e à maximização dos ativos da empresa[31], sendo sua única exceção relativa à vedação a tratamento desigual dentro da classe que rejeitou o plano[32].

Este modelo de cram down “fechado” e “legalista”[33] espelha uma espécie de “quórum alternativo” ou “rebaixamento de quórum”[34], aparentemente com a finalidade de limitar a margem de atuação do magistrado. Vale dizer, percebe-se nesta ratio legis que o uso de cláusulas gerais foi de todo evitado na delimitação dos critérios de concessão da recuperação judicial, em tese para se propiciar uma maior segurança jurídica ao sistema.

Sheila Cerezetti, por exemplo, reconhecendo a importância de um mecanismo de aprovação de planos mesmo sem a aprovação de todas as classes de credores, entende que a importação incompleta do instituto do cram down norte-americano teria resultado em uma ferramenta insuficiente para determinados casos[35]. Assim, há casos em que o quórum não é atingido e a recuperação não pode ser concedida, sem que se possibilite uma avaliação da relevância da recuperação a credores e demais stakeholders.

A fragilidade que vem sendo apontada pela doutrina é evidenciada pela exigência legal de voto favorável de mais de 1/3 dos credores da classe dissidente [36]; isso porque não é raro que a classe dissidente contenha apenas um credor ou que um mesmo credor concentre mais de 2/3 dos créditos da mesma. Nessa hipótese, afirma Eduardo Munhoz[37] que a legislação não teria contemplado qualquer instrumento para superação de eventual veto desse credor.

Por outro lado, o rigor do quórum alternativo exigido também não é suficiente para garantir uma tutela completa dos interesses dos credores da classe dissidente[38]. Isso se dá porque, não havendo qualquer previsão de pagamento mínimo ou de hierarquia de recebimento a ser observada, pode-se justamente permitir o sacrifício dos direitos dessa classe dissidente em prol das outras[39], demonstrando-se que o sistema pátrio carece de ajustes para tutelar adequada e teleologicamente determinados credores.

Enfim, a ausência de regras distributivas entre os credores, se por um lado permite que devedores e credores negociem o plano de recuperação judicial sem regras rígidas, por outro lado dificulta qualquer avaliação de razoabilidade das negociações, já que os próprios credores não possuem parâmetros para suas expectativas, sobretudo em face da reconhecida ineficiência do instituto da falência para fins de preservação do valor dos ativos da empresa e pagamento dos credores no ordenamento brasileiro.

 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Exposto o panorama dos critérios de aprovação de planos de recuperação judicial no sistema brasileiro de insolvências, em especial do quórum alternativo previsto no art. 58, §§ 1º e 2º, da LFRE, constata-se um movimento crítico – doutrinário e jurisprudencial – no tocante ao caráter emintemente numérico e fechado dos critérios previstos pela legislação vigente.

Como corolário desse rigorismo de critérios para aplicação do quórum alternativo de aprovação do plano de recuperação, estabelecido pelo art. 58, §§ 1º e 2º, da LFRE, tem ocorrido uma flexibilização dos requisitos legais por parte da atividade jurisprudencial. Nesse sentido, em junho de 2018, no julgamento do Recurso Especial nº 1.337.989/SP[40], a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu  ser possível ao juiz flexibilizar os requisitos legais do cram down brasileiro em determinados casos.

O caso analisado pela Corte Superior envolvia a existência de apenas três credores na classe de credores com garantia real, em que apenas um votou pela aprovação do plano, não tendo sido cumprida a exigência de voto favorável de mais de um terço dos credores da classe dissidente. Na referida decisão, restou afirmado que o magistrado deve agir “com sensibilidade na verificação dos requisitos do cram down”, pautado pelo princípio da preservação da empresa e pelo objetivo de evitar um abuso da minoria.

Decisões desta natureza, por outro lado, têm sido alvo de críticas pela insegurança jurídica que geram. Cuida-se, em verdade, de uma ampliação dos poderes do juiz, mediante a ponderação de critérios não previstos em lei e a consequente flexibilização das disposições legais na aplicação do instituto[41]. É o que identifica Haroldo Malheiros[42], para quem uma hermenêutica principiológica menos fechada dos requisitos e quóruns legais torna o judiciário mais flexível para concessão do cram down, quase sempre com base no princípio da preservação da empresa.

Outro efeito do modelo brasileiro, mais especificamente da previsão legal de quatro classes de credores estanques, foi a estratégia de criação, nos planos de recuperação judicial, de “subclasses” de credores, com vistas a reunir credores com interesses econômicos mais convergentes[43]. A prática tem revelado a utilização de critérios como a natureza da relação jurídica entre o credor e a devedora (v.g., caso Parmalat[44]), a relevância do credor para a atividade da devedora (v.g., caso LBR[45]), o valor do crédito ou outros critérios que justifiquem um tratamento dissociado.

Nesta toada, os Tribunais já reconheceram a licitude da formulação de propostas distintas para credores de uma mesma classe e integrantes de diferentes subclasses criadas pelo plano, em atenção a interesses específicos de cada subclasse de credores. Todavia, a licitude desta estratégia depende necessariamente da verificação de determinadas circunstâncias, avaliadas caso a caso, em sede de controle de legalidade.

Com efeito, a relevância – e a impropriedade – dos critérios de aprovação de planos de recuperação judicial em caso de não aprovação por todas as classes de credores foi reconhecida recentemente na elaboração do Projeto de Lei  n.o 10.220/2018, que visa a reformar a Lei 11.101/05. Independentemente das criticáveis propostas no tocante a questões sensíveis – como o tratamento dos créditos fiscais na recuperação judicial – o Projeto traz modificações significativas também à forma de aprovação dos planos, como a inserção da possibilidade de o plano de recuperação agrupar os credores em classes mais flexíveis (mantida a necessidade de existência de uma classe de créditos derivados da legislação do trabalho)[46]. Tal prerrogativa, naturalmente, também demandará um adequado controle de legalidade dos critérios utilizados para criação das classes.

Ademais, o Projeto modifica parcialmente os critérios exigidos para concessão da recuperação judicial sem a aprovação por todas as classes. Sua redação atual prevê, como requisitos, (a) rejeição por no máximo uma classe de credores; (b) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de um terço dos credores; (c) a não imposição, aos credores da classe dissidente, de sacrifício do seu crédito maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência, exceto se houver concordância expressa do prejudicado; e (d) a concessão de tratamento igualitário aos membros da mesma classe de credores, exceto se houver concordância expressa do prejudicado.

Assim, o Projeto de Lei incorpora, em seus critérios, o instituto do best-interest-of-creditors[47] oriundo do sistema estado-unidense, ainda que com caráter distinto, já que, naquele ordenamento, trata-se de requisito geral de confirmação dos planos de reorganização, enquanto que, no Projeto, seria critério de aplicação de cram down. Por seu turno, apesar das consideráveis críticas acima elencadas[48], o Projeto manteve a exigência de voto favorável de mais de um terço dos credores integrantes da classe dissidente.

Por fim, o Projeto igualmente não contempla qualquer regra de distribuição de valores entre os credores na recuperação judicial, deixando de estabelecer uma ordem prioritária de pagamentos ou critérios de avaliação da razoabilidade da proposta destinada a cada classe[49]. Com isso, mantém-se uma ampla margem ao devedor na elaboração dos planos de recuperação, inobstante permaneçam os desafios distributivos entre credores com prioridade de recebimento distintas em caso de falência – os quais tendem a avaliar o plano sob perspectivas diferentes.

Neste cenário, cabe aguardar, com expectativas, o desenrolar legislativo do Projeto, sem nunca se perder de vista o relevante papel da doutrina e da jurisprudência na construção de modelos que compatibilizam o conteúdo normativo – historicamente construído dos institutos próprios do direito comercial e do direito da empresa em crise – com as necessidades empíricas da sociedade, no que tange a um sistema de recuperação de empresas eficiente e justo na tutela adequada dos stakeholders da empresa.

 

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[1] Sócio de Silveiro Advogados. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Membro da Comissão de Falências e Recuperação Judicial da OAB/RS e da Turnaround Management Association (TMA). Foi vice-presidente da ADVB-RS. Coordenador de Curso na Escola Superior da Advocacia (OAB). Possui formação na área de Reestruturação pelo Insper, FGV e ESPM. Palestrante e autor de artigos e livros.

[2] Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor convidado em cursos de especialização. Advogado.

[3]  “Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o  Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito”.

[4] “Art. 58 (…) § 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”.

[5] No Brasil, ver: COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 95 et seq. Nos Estados Unidos, ver: LUBBEN, Stephen J.. Credit Derivatives & the Future of Chapter 11. Seton Hall Public Law Research Paper No. 906613. Am. Bankr. L.J., v. 84, n. 4, 2007. Disponível em: <https://ssrn.com/abstract=906613 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.906613>. Acesso em: 4 mai. 2018.

[6] PUGLIESI, Adriana Valéria. Limites da autonomia privada nos planos de reorganização das empresas. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXXVI, n. 131, p. 7-20, out. 2016. p. 7-9.

[7] Nesse tocante, ressaltam Paulo Aragão e Laura Bumachar que “apesar de o novo regime retirar do juiz parte do poder de intervenção na decisão concreta referente ao destino da empresa, fazendo com que a matéria passe a ter um enfoque econômico, em detrimento do processualismo exacerbado, a Assembleia Geral de Credores continua sendo órgão deliberativo e, justamente, pelo fato de a deliberação depender de homologação judicial para produzir efeito, tal assembleia não possui poder decisório final, o qual continua, em última análise, cabendo ao magistrado, diante dos conflitos que, inequivocamente, surgirão nesse tipo de conclave”. (ARAGÃO, Paulo Cezar; BUMACHAR, Laura. A assembleia geral de credores na lei de recuperação e falências. In: SANTOS, Paulo Penalva (coord.). A nova lei de falências e de recuperação de empresas: Lei n. 11.101/2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 115).

[8]  MARTIN, Nathalie. The Role of History & Culture in Bankruptcy & Inslovency Systems, p. 4-5 e 75-77.

[9] MARTINS, Glauco Alves. O cram down no direito brasileiro: comparação com o direito estrangeiro e evolução jurisprudencial. Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 20, p. 153-193, nov. 2016.

[10] Nas palavras de Vera Helena de Mello Franco, o trustee consiste em “agente indicado pelo US Trustee para a administração do caso nos Chapters 7,12 e 13 ou pela assembleia de credores no caso do Chapter 11”. Ainda segundo a autora, para atuar como trustee, a pessoa deve ser competente para exercer as funções de administrador, ou ser empresa autorizada no contrato ou estatuto social para tanto. (FRANCO, Vera Helena de Mello. O modelo falimentar norte-americano – particularidades. Relevo aos capítulos 7, 11,12, 13 e 15 do Bankruptcy Code. Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 7, p. 149-171, jan-fev. 2015).

[11] Sobre o conceito de good faith, apesar de não ter sido definido pelo Bankruptcy Code, cabe esclarecer que não se confunde com a noção de boa-fé objetiva existente no Direito brasileiro, aproximando-se da noção de boa-fé subjetiva do Direito brasileiro, por estar mais relacionada a ideais de “sinceridade” e “franqueza” (ORDIN, Robert. L. The Good Faith Principle in the Bankruptcy Code: A Case Study. The Business Lawyer, v. 38, n. 4, p. 1795-1850, aug.,1983).

[12] ROSTOW, Eugene V.; CUTLER, Lloyd N. Competing Systems of Corporate Reorganization: Chapters X and XI of the Bankruptcy Act. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Faculty Scholarship Series, Paper 2149, 1939. p. 1353.

[13] TABB, Charles Jordan. The Law of Bankruptcy. Second Edition. New York: Foundation Press, 1997. p. 396; MUNHOZ, Eduardo Secchi. Anotações sobre os limites do poder jurisdicionais na apreciação do plano de recuperação judicial. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, Ano 10, n. 36, 2007.

[14] “(b)(1)Notwithstanding section 510(a) of this title, if all of the applicable requirements of subsection (a) of this section other than paragraph (8) are met with respect to a plan, the court, on request of the proponent of the plan, shall confirm the plan notwithstanding the requirements of such paragraph if the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable, with respect to each class of claims or interests that is impaired under, and has not accepted, the plan”.

[15] KIRSCHBAUM, Deborah. A recuperação judicial no Brasil: Governança, financiamento extraconcursal e votação do plano. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. p. 187.

[16] MARTINS, Glauco Alves. O cram down no direito brasileiro: comparação com o direito estrangeiro e evolução jurisprudencial. Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 20, p. 153-193, nov. 2016.

[17] POSNER, Richard A.. Economic analysis of law. 5 ed. New York: Aspen Law & Business, 1998. p. 445.

[18] Exemplos disso são os casos de “hold up” e “free-riders”; o primeiro ocorre quando um credor, ciente de que o plano depende de sua concordância para ser confirmado, nega-se a negociar com o devedor, a fim de que, ao final, faltando apenas sua concordância, possa extrair da negociação benefícios que não teria em uma negociação normal. A seu turno, o segundo ocorre quando o credor se recusa a compartilhar o ônus da crise do devedor, na tentativa de se beneficiar dos ganhos de uma empresa reorganizada sem ter incorrido nos custos da negociação, impondo estes custos aos demais credores. Isto é, percebendo que não precisa incorrer nesse custo, o credor se nega a negociar com o devedor, pois sabe que outros credores envidarão esses esforços e a situação o beneficiará de qualquer modo.

[19] HANLEY, Brian P. Preserving the Secured Creditor’s Bargain in Chapter 11 Cramdown Scenarios. Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, v. 8, n. 2, article 7, p. 494-515, 2014. Disponível em: <htp://brooklynworks.brooklaw.edu/bjcfcl/vol8/iss2/7>. Acesso em: 7 set. 2018. p. 514.

[20] COOGAN, Peter F. Confirmation of a Plan under the Bankruptcy Code. Case Western Reserve Law Review, v. 32, n. 2, p. 301-363, 1982. Disponível em: <http://scholarlycommons.law.case.edu/caselrev/vol32/iss2/3>. Acesso em: 03 set. 2017. p. 326 et seq.

[21] “(a)Notwithstanding any otherwise applicable nonbankruptcy law, a plan shall— (…) (4) provide the same treatment for each claim or interest of a particular class, unless the holder of a particular claim or interest agrees to a less favorable treatment of such particular claim or interest”.

[22] A doutrina aponta que teriam sido desenvolvidos dois critérios principais para tal averiguação. Um primeiro que verifica a porcentagem de pagamento destinada aos credores de cada classe, com igual prioridade de recebimento. Com base nesse critério, identifica-se que as decisões têm reputado injustas quando a diferença entre classes de mesma prioridade é superior a 70%. Um segundo critério analisa a alocação de riscos atribuída a cada uma das classes. Ver MALOY, Richard. A primer on cram down: how and why it works. St. Thomas Law Review, Miami, Fall, 2003. p. 3.

[23] LOPUCKY, Lynn M.; TRIANTS, George G. A Systems Approach to Comparing U.S. and Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies. Harvard International Law Journal, v. 35, n. 2, Spring 1994. p. 324 e 334.

[24] Dita regra ainda pode ser excepcionada pela “new value exception” (exceção de novo valor), a qual flexibiliza a regra geral ao permitir, em certos casos e mediante determinados requisitos, o recebimento ou a manutenção de participações pelos sócios se injetados novos recursos na empresa para sua recuperação. Ver MALOY, Richard. A primer on cram down: how and why it works. St. Thomas Law Review, Miami, Fall, 2003. p. 11.

[25] Há quem identifique não ser raro que os credores negociem condições diferentes sem observar necessariamente a absolute priority rule (CASEY, Anthony J. The Creditors’ Bargain and Option-Preservation Priority in Chapter 11. University of Chicago Law Review. vol. 78, 2011. Disponível em:<http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2116&context=journal_articles>. Acesso em: 22 out. 2018. p. 789). Outros, no entanto, afirmam que poucos planos se afastariam dessa regra (AYOTTE, Kenneth M.; MORRISON, Edward R. Morrison. Creditor Control and Conflict in Chapter 11. Columbia University, Center for Law & Economics, Research Paper n. 321, jul. 2008).

[26] Para compreensão da unidade do sistema, é importante que os dois requisitos específicos de aplicação do cram down sejam examinados levando-se em consideração, ainda, outros elementos próprios do modelo de reorganização de empresas estabelecido pelo Chapter 11. Destacam-se, nesse sentido, a garantia de recebimento mínimo por cada credor, a flexibilidade que o plano possui para organizar credores em classes de acordo com o grau de homogeneidade de seus interesses e a possibilidade de o juiz desconsiderar o voto de determinado credor, se este não tiver sido dado ou requerido de “boa-fé” [§ 1126(e)]. “(e) On request of a party in interest, and after notice and a hearing, the court may designate any entity whose acceptance or rejection of such plan was not in good faith, or was not solicited or procured in good faith or in accordance with the provisions of this title”.

[27] AYOUB, Luiz Roberto; CAVALLI, Cássio. A Construção Jurisprudencial da Recuperação Judicial de Empresas. 2. ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 297.

[28] SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luís Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de empresas e falência: teoria e prática na Lei 11.101/2005. São Paulo: Almedina, 2016. p. 323.

[29] ESTEVEZ, André Fernandes. O plano de recuperação judicial e a assembleia-geral de credores: poderes e deveres dos credores, do devedor e do juiz. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. p. 141 e seguintes.

[30] CEREZETTI, S. C. N. A Classe de Credores como Técnica de Organização de Interesses: Em defesa da alteração da disciplina das classes na Recuperação Judicial. In: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de (coord.). Direito das Empresas em Crise: Problemas e Soluções. v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 372.

[31] MARTINS, Glauco Alves. O cram down no direito brasileiro: comparação com o direito estrangeiro e evolução jurisprudencial. Revista de Direito Empresarial, São Paulo, v. 20, p. 153-193, nov. 2016.

[32] MOREIRA, Alberto Camiña. Poderes da assembleia de credores, do juiz e atividade do Ministério Público. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 260.

[33] MOREIRA, Alberto Camiña. Poderes da assembleia de credores, do juiz e atividade do Ministério Público. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Direito falimentar e a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 258.

[34] SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luís Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de empresas e falência: teoria e prática na Lei 11.101/2005. São Paulo: Almedina, 2016. p. 321-322.

[35] CEREZETTI, S. C. N. A. A Recuperação Judicial de Sociedades por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 312.

[36] CAMPANA FILHO, Paulo Fernando; BATISTA, Carolina S. J.; MIYAZAKI, Renata Y.; CEREZETTI, S. C. N. A prevalência da vontade da assembleia geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 143, 2006. p. 216.

[37] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Do procedimento de recuperação judicial. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antonio Sérgio A. de Moraes (coord.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 288.

[38] Ver CEREZETTI, S. C. N. A. A Recuperação Judicial de Sociedades por Ações: o princípio da preservação da empresa na lei de recuperação e falência. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 315-316.

[39] CAMPANA FILHO, Paulo Fernando; BATISTA, Carolina S. J.; MIYAZAKI, Renata Y.; CEREZETTI, S. C. N. A prevalência da vontade da assembleia geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 143, 2006, p. 220.

[40] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.337.989/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 08/05/2018, publicado em 04/06/2018.

[41] BRANCO, Gerson L. C. O poder dos credores e o poder do juiz na falência e na recuperação judicial. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 936, p. 43 e seguintes, out. 2013.

[42] VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Recuperar ou não recuperar, eis a questão: o poder/dever do juiz. In: CEREZETTI, S. C. N; MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (coord.). Dez anos da Lei nº 11.101/2005: estudos sobre a lei de recuperação e falência. São Paulo: Almedina, 2015. p. 361-365.

[43] AYOUB, Luiz Roberto; CAVALLI, Cássio. A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 237.

[44] Processo de Recuperação Judicial nº 000.05.06.8090-0. 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, Foro Central da Comarca de São Paulo, São Paulo.

[45] Processo de Recuperação Judicial nº 0015595-79.2013.8.26.0100. 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais, Foro Central da Comarca de São Paulo, São Paulo.

[46] “Art. 45. Para fins de deliberação sobre o plano de recuperação judicial, os credores serão organizados em classes previstas no próprio plano.

§ 1º Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votarão na classe em que forem alocados com o total de seu crédito, independentemente do valor e dos encargos relativos ao crédito.

§ 2º O direito real de garantia qualifica o crédito como garantido até o valor do bem gravado na data do ajuizamento da recuperação judicial e o restante será tratado como quirografário.

§ 3º Nas deliberações sobre o plano de recuperação, as classes de credores dispostas no plano aprovarão a proposta.

§ 4º A aprovação de cada classe depende da concordância dos credores que representem mais da metade do valor total dos créditos dos credores daquela classe presentes à assembleia geral de credores e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 5º As classes cujos créditos não sejam alterados pelo plano ou não tenham suas condições originais de pagamento alteradas não precisarão aprovar o plano de recuperação judicial.” (NR)

[47] “Art. 58-A. Observado o disposto no art. 58, o plano que não obtiver aprovação na forma estabelecida no art. 45, § 3º e § 4º, poderá ser homologado desde que, de forma cumulativa: I – tenha sido aprovado pelas classes com rejeição por, no máximo, uma delas; II – na classe que o houver rejeitado, conte com o voto favorável de mais de um terço dos credores, computados na forma estabelecida no § 4º do art. 45; e III – não imponha aos credores da classe dissidente sacrifício do seu crédito maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência, exceto se houver concordância expressa do prejudicado.” (NR)

[48] Esse requisito não havia sido contemplado na redação original sugerida pelo Grupo de Trabalho constituído pelo Ministério da Fazenda por meio da Portaria nº 467 com a finalidade de estudar, consolidar e propor medidas voltadas ao aprimoramento da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e de outros instrumentos legais associados aos temas de recuperação e falência de empresas. Contudo, após o envio de uma sugestão de texto de reforma ao Ministério da Fazenda, o Projeto que acabou sendo encaminhado ao Congresso (Projeto de Lei 10.220/18) conteve modificações, dentre elas a retomada da exigência legal de voto favorável de mais de um terço dos credores da classe dissidente.

[49] Também nesse tocante, a minuta elaborada originalmente pelo Grupo de Trabalho constituído pelo Ministério da Fazenda contemplava regras distribuitivas entre os credores em sua relação vertical. Previa o texto que, para concessão da recuperação judicial nestes casos, o plano deveria prever “tratamento econômico razoável aos credores da classe dissidente, salvo concordância expressa do prejudicado”. Este tratamento razoável seria atendido se o plano (i) não conferisse a nenhum credor o pagamento de valores superiores ao que lhe é devido e (ii) não previsse qualquer pagamento a credor que, na liquidação, seria satisfeito posteriormente aos credores da classe dissidente, até que os créditos destes sejam completamente adimplidos.