Tag: Direito tributário

26 ago 2021

Parecer Cosit N. 10/2021: exclusão do ICMS do cálculo do crédito de PIS/COFINS

Em 23/08/2021, tornou-se público o Parecer COSIT nº 10/2021 da Receita Federal, por meio do qual manifestou-se o entendimento de que o ICMS destacado pelos fornecedores na nota fiscal deve ser excluído da apuração dos créditos de PIS e de COFINS. Segundo a Receita Federal, como o STF, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), teria afirmado que o ICMS não compõe a receita bruta para fins de apuração dos débitos de PIS e de COFINS, o mesmo deveria valer para a apuração do crédito dessas contribuições.

Ocorre, contudo, que tal posicionamento da Receita Federal é ilegal. Isso porque a decisão do STF no Tema 69, segundo a qual o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porque não ingressa de forma definitiva em seu patrimônio, não altera o fato de que o ICMS efetivamente compõe o preço das aquisições feitas por essa empresa junto aos seus fornecedores. Nesse sentido, não há qualquer previsão legal acerca da obrigatoriedade de uma suposta correspondência entre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor para pagar o PIS e a COFINS e a base de cálculo do cliente desse fornecedor para tomar os créditos de PIS e de COFINS.

Como medida de precaução em relação a eventuais autuações fiscais por parte da Receita Federal, é possível buscar tutela judicial para garantir o direito do contribuinte à manutenção do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e de COFINS.

26 ago 2021

O fim do voto de qualidade e a sua repercussão penal

Com a Lei n. 13.988/2020, em seu artigo 28, o empate nos julgamentos de processos administrativos fiscais sobre exigência de crédito tributário julgados no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) é resolvido em favor do contribuinte. Antes da mudança legislativa, havia o denominado voto de qualidade pelos representantes da Fazenda Nacional nessas situações, o qual estabelecia que eles decidiriam o litígio tributário em caso de empate no julgamento. Na prática, segundo relatório das decisões do CARF de 2016, quase 70% dos empates resultaram no voto de qualidade em benefício da Fazenda Nacional, e não do contribuinte.

 

Considerando a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para fins de configuração dos crimes materiais contra a ordem tributária, conforme estabelecido pelo STF (Supremo Tribunal Federal) na Súmula Vinculante n. 24, surge a discussão sobre a extinção da punibilidade nos casos já julgados pelo CARF em favor da Fazenda Nacional com base no citado voto de qualidade.

 

Recentemente, decisão judicial de primeiro grau reconheceu a abolitio criminis nesta hipótese. Assim, a sentença extinguiu a punibilidade do crime tributário em caso já em fase de cumprimento de pena. Com efeito, em aplicação retroativa em benefício do, no caso, condenado, a juíza de direito frisou que, noutros termos, se o julgamento administrativo fiscal ocorresse hoje, a dívida tributária não seria constituída definitivamente e, logo, não haveria crime fiscal.

Importante destacar que a decisão tratou de tema incipiente na jurisprudência, ainda não havendo posição dos tribunais sobre o caso.

 

A propósito, a possibilidade de abolitio criminis com fundamento na revogação do voto de qualidade do CARF foi levantada pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério da Justiça. À época da análise da sanção ou veto do projeto de lei respectivo pelo Presidente da República, esses órgãos públicos manifestarem-se contrários à sanção, sendo que um dos argumentos foi justamente o de evitar essa possibilidade.

 

Convém ressaltar que a constitucionalidade do dispositivo legal que revogou o voto de qualidade do CARF está sendo julgada pelo STF (ADI 6.399, ADI 6.403 e 6.415). Após o voto do Ministro Marco Aurélio – pela inconstitucionalidade – e o do Ministro Luiz Roberto Barroso – pela constitucionalidade, mas possibilitando que a Fazenda Nacional ajuíze ação judicial –, houve pedido de vista pelo Ministro Alexandre de Moraes. Aguarda-se a continuidade do julgamento que também terá repercussões na seara criminal.

18 ago 2021

Tema 118 do STF: Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e seu julgamento no dia 20 de agosto de 2021

Matéria em discussão

 

O Tema 118 da Repercussão Geral, cujo caso paradigma é o RE 592.616, discute a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, matéria semelhante ao Tema 69 do STF, que dizia respeito ao ICMS. A tese defendida pelos contribuintes é de que, à semelhança do ICMS, o ISS consiste em ingresso financeiro que apenas transita na contabilidade do contribuinte, sem agregar-se, de modo definitivo, ao seu patrimônio, pois é repassado aos cofres públicos. Por essa razão, o ISS não se enquadraria no conceito constitucional de receita ou faturamento e, assim, não integraria a base de cálculo do PIS/COFINS.

 

Julgamento em 20 de agosto de 2021

 

Em agosto de 2020, o Ministro Relator, Celso de Mello, proferiu voto favorável aos contribuintes. Para o Ministro, os mesmos fundamentos que deram suporte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS aplicam-se ao caso do ISS. A seguir, o julgamento foi suspenso, e sua retomada está agendada para 20/08/2021, com previsão de finalização até 27/08/2021.

 

02 mar 2021

STF: não incide ITCMD no exterior

Na sexta-feira, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do Tema 825 (RE 851.108), em que restou pacificado o entendimento de que é vedado aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal, sem intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.

Segundo a Constituição Federal, em relação aos casos em que o de cujus tinha bens, era residente ou domiciliado ou, ainda, teve seu inventário processado no exterior, a cobrança do ITCMD só pode ocorrer se houver a edição de lei complementar pela União Federal que assim disponha. Ocorre que, até o presente momento, não foi editada qualquer lei complementar de competência federal. Por essa razão, os Estados passaram a editar suas próprias leis, visando à exigência do pagamento do ITCMD nas hipóteses acima referidas.

No caso decidido pelo Supremo, a lei estadual de São Paulo (alínea b do inciso II do artigo 4º da Lei Estadual 10.705/00) foi julgada inconstitucional. Porém, ainda que o caso examinado tenha se referido à apenas um estado, é certo afirmar que este entendimento firmado pela Corte constitui precedente vinculante aos demais Tribunais do país e, como tal, se aplica a todos os casos semelhantes ao que foi julgado. Isso quer dizer que, para todas as legislações estaduais que determinam o pagamento do ITCMD nas hipóteses acima referidas – tal como a lei do Estado de São Paulo e do Rio Grande do Sul – a decisão do Supremo Tribunal Federal será aplicável. Logo, até que a União edite lei complementar instituindo o ITCMD sobre tais hipóteses, os Estados não poderão cobrar o referido tributo com fundamento em suas leis estaduais. Abaixo está a ementa da tese fixada pelo Supremo neste Tema 825:

“É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”

Outro ponto relevante da decisão é a modulação de efeitos que a Corte realizou. Segundo os Ministros, o precedente vinculante terá aplicação apenas para os casos futuros, isto é, para os fatos geradores ocorridos após a publicação do Acórdão do julgamento.

Ainda que o Supremo tenha limitado os efeitos da decisão, esse precedente confere maior segurança aos planejamentos sucessórios, evitando surpresas aos contribuintes.
Esse alerta foi editado pelas áreas de Direito Tributário e de Família e Sucessões

Coordenadores: Cassiano Menke e Fernando Graeff

Editora: Maria Angélica Feijó

25 fev 2021

STF decide que é inconstitucional a cobrança do DIFAL

A decisão proferida no final desta tarde é aplicável às operações para consumidores finais realizadas enquanto não houve a edição de lei complementar

Ao julgar a ADI 5464 e a Repercussão Geral do Tema 1093, o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, a cobrança do DIFAL de ICMS, sem a edição da referida lei complementar, é postura inconstitucional dos Estados.

Contudo, para evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, ressalvados os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em curso, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde logo e, ainda, “retroativos”:

(i) para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;

(ii) já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.

Time Tributário do Silveiro Advogados (tax@silveiro.com.br)

Coordenador: Cassiano Menke

Editora: Maria Angélica Feijó

05 fev 2021

Ainda está pendente o julgamento da inconstitucionalidade do DIFAL no STF (Tema 1093 e ADI 5469)

Programado para voltar na pauta de julgamento de ontem, dia 04/02/2021, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais ainda não teve o seu julgamento finalizado.

Em novembro de 2020, o STF iniciou a análise deste tema por meio do julgamento conjunto da repercussão geral no RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469. Naquela ocasião, Ministro Relator Marco Aurélio, entendeu como inconstitucional a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Após o voto o Ministro Relator, o Ministro Nunes Marques pediu vista para melhor analisar o caso. O julgamento do caso era para ter sido concluído na data de ontem, contudo, em razão do julgamento do processo sobre direito ao esquecimento, o tema do DIFAL não chegou a ser objeto de discussão na referida sessão.

Considerando, pois, o cenário favorável aos contribuintes, isto em razão do voto do Ministro Relator pela inconstitucionalidade da cobrança, o fato de o julgamento não ter sido concluído na data de ontem permite aos contribuintes que ainda ingressem, no Poder Judiciário, com esta discussão e que tenham, sendo assim, chances de reaver os últimos cinco anos de pagamento desta cobrança, caso não haja modulação de efeitos pelo STF.

30 jul 2020

Cassiano Menke, sócio de Silveiro Advogados, explica sobre como a Lei 14.031/2020, publicada ontem no Diário Oficial da União altera a tributação das operações de hedge

O presidente Jair Bolsonaro sancionou, na última terça-feira (28), a Lei 14.031/2020, publicada ontem no Diário Oficial da União, que altera a tributação das operações de hedge.

Atualmente, quando um banco faz um investimento no exterior, ele realiza uma operação de cobertura de risco cambial (hedge cambial) para cobrir eventuais prejuízos que podem ocorrer devido à variação do câmbio. Entretanto, a variação cambial do hedge entra na base de cálculo de tributos nacionais, como o Imposto de Renda, enquanto a variação cambial da parte protegida do investimento não era, até então, computada para fins tributários.

Como a tributação diminui o valor líquido da proteção, o usual é que o banco faça uma proteção maior que a necessária para compensar a tributação. Em situações como a atual, de menor liquidez e queda dos preços dos ativos, decorrente da pandemia de Covid-19, se houver perdas com o hedge, a instituição não realizará os ganhos no exterior para compensar as perdas no mesmo montante.

Pela nova regra, essas instituições deverão computar a variação cambial da parcela com cobertura de risco na apuração do lucro real e com inclusão na base da CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) de forma progressiva: proporção de 50% no exercício financeiro de 2021 e de 100% no de 2022.

Se você tem mais dúvidas sobre as mudanças normativas na área tributária e os reflexos delas sobre a vida das pessoas e das empresas, entre em contato conosco. Silveiro Advogados: Muito Além do Direito.

23 abr 2020

Cassiano Menke é o novo Sócio-Coordenador da Área de Direito Tributário de Silveiro Advogados

Doutor, professor, palestrante e autor de obras na área de Direito Tributário, Menke passa a integrar o Escritório juntamente com equipe especializada


O advogado Cassiano Menke é o novo sócio coordenador da área de Direito Tributário de Silveiro Advogados. Atuante neste segmento há mais de 20 anos, Menke é uma das referências nacionais da sua geração, aliando sólida formação acadêmica com abordagem voltada para a compreensão do negócio do cliente, com vistas à geração de soluções jurídicas efetivas e seguras no campo tributário.

Mestre e doutor em Direito Tributário pela UFRGS, Cassiano é membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS, da FESDT (Fundação Escola Superior de Direito Tributário) e do IET (Instituto de Estudos Tributários), e consultor tributário da FGV/RJ (Fundação Getúlio Vargas). Além disso, é professor em cursos de Direito Tributário na PUCRS/IET, na AJURIS (Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul), na FMP (Fundação do Ministério Público) e na ESMAFE (Escola dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul). Menke ainda costuma atuar como palestrante em alguns dos maiores congressos de Direito Tributário do país, realizados por instituições como FESDT, IET, IBET, ABDT, IARGS e OAB, além de entidades do Poder Público como CARF, DRJs da Receita Federal do Brasil, TRF, etc.

Cassiano é autor dos livros “Irretroatividade Tributária Material” e “A Proibição dos Efeitos de Confisco no Direito Tributário”, ambos pela Editora Malheiros, e de diversos artigos jurídicos na área do Direito Tributário, estes publicados em revistas e livros de divulgação nacional, tais como o livro “Tributação e Cidadania”, lançado em março de 2020, em Brasília, para homenagear os 30 anos do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o profissional, a união de forças com Silveiro Advogados tem como pilares os ideais de alto grau de especialização e de atuação em um ambiente jurídico ético, princípios nos quais tem construído sua carreira profissional.

“Sempre busquei fazer uma advocacia altamente especializada, baseada em fundamentos sólidos e consistentes, e focada em gerar resultados aos negócios dos clientes. Acredito na construção de soluções customizadas de acordo com as necessidades e realidades do cliente”, afirma Menke.

Para o managing partner de Silveiro Advogados, Ricardo Ranzolin, a chegada de Cassiano personifica e realça o novo momento do Escritório, apto a endereçar temas complexos sem restrições de porte ou abrangência territorial, com maior institucionailização e integração.

”Cassiano Menke aporta vasto conhecimento teórico associado a uma acurada capacidade de aplicação aos problemas práticos dos clientes. Mas além do substancial acréscimo ao capital intelectual do Escritório, ganhamos uma liderança cuja reputação incrementa nossas reservas morais, que inspira interna e externamente.”

Junto com Cassiano Menke, outros profissionais se somam à equipe Tributária de Silveiro Advogados, com destaque para Louise Lerina Fialho.

20 mar 2019

Sócios Sergio Lewin e Alberto Brentano sobre o tratamento contábil da exclusão de PIS/Cofins

Direito tributário: foi ao ar no Portal Migalhas artigo assinado pelos sócios Sergio Lewin e Alberto Brentano sobre o tratamento contábil da exclusão de PIS/Cofins.

No texto, os especialistas falam sobre o ofício-circular 01/19 da CVM, que estabelece novas orientações sobre aspectos relevantes em relação aos efeitos do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins.