Tag: STF

26 ago 2021

Parecer Cosit N. 10/2021: exclusão do ICMS do cálculo do crédito de PIS/COFINS

Em 23/08/2021, tornou-se público o Parecer COSIT nº 10/2021 da Receita Federal, por meio do qual manifestou-se o entendimento de que o ICMS destacado pelos fornecedores na nota fiscal deve ser excluído da apuração dos créditos de PIS e de COFINS. Segundo a Receita Federal, como o STF, ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), teria afirmado que o ICMS não compõe a receita bruta para fins de apuração dos débitos de PIS e de COFINS, o mesmo deveria valer para a apuração do crédito dessas contribuições.

Ocorre, contudo, que tal posicionamento da Receita Federal é ilegal. Isso porque a decisão do STF no Tema 69, segundo a qual o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porque não ingressa de forma definitiva em seu patrimônio, não altera o fato de que o ICMS efetivamente compõe o preço das aquisições feitas por essa empresa junto aos seus fornecedores. Nesse sentido, não há qualquer previsão legal acerca da obrigatoriedade de uma suposta correspondência entre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor para pagar o PIS e a COFINS e a base de cálculo do cliente desse fornecedor para tomar os créditos de PIS e de COFINS.

Como medida de precaução em relação a eventuais autuações fiscais por parte da Receita Federal, é possível buscar tutela judicial para garantir o direito do contribuinte à manutenção do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e de COFINS.

26 ago 2021

O fim do voto de qualidade e a sua repercussão penal

Com a Lei n. 13.988/2020, em seu artigo 28, o empate nos julgamentos de processos administrativos fiscais sobre exigência de crédito tributário julgados no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) é resolvido em favor do contribuinte. Antes da mudança legislativa, havia o denominado voto de qualidade pelos representantes da Fazenda Nacional nessas situações, o qual estabelecia que eles decidiriam o litígio tributário em caso de empate no julgamento. Na prática, segundo relatório das decisões do CARF de 2016, quase 70% dos empates resultaram no voto de qualidade em benefício da Fazenda Nacional, e não do contribuinte.

 

Considerando a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para fins de configuração dos crimes materiais contra a ordem tributária, conforme estabelecido pelo STF (Supremo Tribunal Federal) na Súmula Vinculante n. 24, surge a discussão sobre a extinção da punibilidade nos casos já julgados pelo CARF em favor da Fazenda Nacional com base no citado voto de qualidade.

 

Recentemente, decisão judicial de primeiro grau reconheceu a abolitio criminis nesta hipótese. Assim, a sentença extinguiu a punibilidade do crime tributário em caso já em fase de cumprimento de pena. Com efeito, em aplicação retroativa em benefício do, no caso, condenado, a juíza de direito frisou que, noutros termos, se o julgamento administrativo fiscal ocorresse hoje, a dívida tributária não seria constituída definitivamente e, logo, não haveria crime fiscal.

Importante destacar que a decisão tratou de tema incipiente na jurisprudência, ainda não havendo posição dos tribunais sobre o caso.

 

A propósito, a possibilidade de abolitio criminis com fundamento na revogação do voto de qualidade do CARF foi levantada pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério da Justiça. À época da análise da sanção ou veto do projeto de lei respectivo pelo Presidente da República, esses órgãos públicos manifestarem-se contrários à sanção, sendo que um dos argumentos foi justamente o de evitar essa possibilidade.

 

Convém ressaltar que a constitucionalidade do dispositivo legal que revogou o voto de qualidade do CARF está sendo julgada pelo STF (ADI 6.399, ADI 6.403 e 6.415). Após o voto do Ministro Marco Aurélio – pela inconstitucionalidade – e o do Ministro Luiz Roberto Barroso – pela constitucionalidade, mas possibilitando que a Fazenda Nacional ajuíze ação judicial –, houve pedido de vista pelo Ministro Alexandre de Moraes. Aguarda-se a continuidade do julgamento que também terá repercussões na seara criminal.

18 ago 2021

Tema 118 do STF: Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e seu julgamento no dia 20 de agosto de 2021

Matéria em discussão

 

O Tema 118 da Repercussão Geral, cujo caso paradigma é o RE 592.616, discute a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, matéria semelhante ao Tema 69 do STF, que dizia respeito ao ICMS. A tese defendida pelos contribuintes é de que, à semelhança do ICMS, o ISS consiste em ingresso financeiro que apenas transita na contabilidade do contribuinte, sem agregar-se, de modo definitivo, ao seu patrimônio, pois é repassado aos cofres públicos. Por essa razão, o ISS não se enquadraria no conceito constitucional de receita ou faturamento e, assim, não integraria a base de cálculo do PIS/COFINS.

 

Julgamento em 20 de agosto de 2021

 

Em agosto de 2020, o Ministro Relator, Celso de Mello, proferiu voto favorável aos contribuintes. Para o Ministro, os mesmos fundamentos que deram suporte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS aplicam-se ao caso do ISS. A seguir, o julgamento foi suspenso, e sua retomada está agendada para 20/08/2021, com previsão de finalização até 27/08/2021.

 

02 mar 2021

STF: não incide ITCMD no exterior

Na sexta-feira, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento do Tema 825 (RE 851.108), em que restou pacificado o entendimento de que é vedado aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal, sem intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.

Segundo a Constituição Federal, em relação aos casos em que o de cujus tinha bens, era residente ou domiciliado ou, ainda, teve seu inventário processado no exterior, a cobrança do ITCMD só pode ocorrer se houver a edição de lei complementar pela União Federal que assim disponha. Ocorre que, até o presente momento, não foi editada qualquer lei complementar de competência federal. Por essa razão, os Estados passaram a editar suas próprias leis, visando à exigência do pagamento do ITCMD nas hipóteses acima referidas.

No caso decidido pelo Supremo, a lei estadual de São Paulo (alínea b do inciso II do artigo 4º da Lei Estadual 10.705/00) foi julgada inconstitucional. Porém, ainda que o caso examinado tenha se referido à apenas um estado, é certo afirmar que este entendimento firmado pela Corte constitui precedente vinculante aos demais Tribunais do país e, como tal, se aplica a todos os casos semelhantes ao que foi julgado. Isso quer dizer que, para todas as legislações estaduais que determinam o pagamento do ITCMD nas hipóteses acima referidas – tal como a lei do Estado de São Paulo e do Rio Grande do Sul – a decisão do Supremo Tribunal Federal será aplicável. Logo, até que a União edite lei complementar instituindo o ITCMD sobre tais hipóteses, os Estados não poderão cobrar o referido tributo com fundamento em suas leis estaduais. Abaixo está a ementa da tese fixada pelo Supremo neste Tema 825:

“É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”

Outro ponto relevante da decisão é a modulação de efeitos que a Corte realizou. Segundo os Ministros, o precedente vinculante terá aplicação apenas para os casos futuros, isto é, para os fatos geradores ocorridos após a publicação do Acórdão do julgamento.

Ainda que o Supremo tenha limitado os efeitos da decisão, esse precedente confere maior segurança aos planejamentos sucessórios, evitando surpresas aos contribuintes.
Esse alerta foi editado pelas áreas de Direito Tributário e de Família e Sucessões

Coordenadores: Cassiano Menke e Fernando Graeff

Editora: Maria Angélica Feijó

25 fev 2021

STF decide que é inconstitucional a cobrança do DIFAL

A decisão proferida no final desta tarde é aplicável às operações para consumidores finais realizadas enquanto não houve a edição de lei complementar

Ao julgar a ADI 5464 e a Repercussão Geral do Tema 1093, o STF fixou a seguinte tese: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Ou seja, a cobrança do DIFAL de ICMS, sem a edição da referida lei complementar, é postura inconstitucional dos Estados.

Contudo, para evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF decidiu modular os efeitos da sua decisão, nos termos abaixo, ressalvados os casos dos contribuintes que têm ações judiciais em curso, para os quais a decisão do STF tem efeitos desde logo e, ainda, “retroativos”:

(i) para as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional (cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15), a cobrança do DIFAL permaneceria como indevida desde da concessão da medida cautelar na ADI 5464, em 2016;

(ii) já em relação às demais empresas (cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª do Convênio ICMS 93/15), a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS terá eficácia a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento – isto é, se não forem interpostos novos recursos, então a eficácia da aludida decisão provavelmente iniciará em 2022 – caso, todavia, até lá não for editada a lei complementar.

Time Tributário do Silveiro Advogados (tax@silveiro.com.br)

Coordenador: Cassiano Menke

Editora: Maria Angélica Feijó

24 fev 2021

STF modula os efeitos da decisão sobre a incidência do ISS sobre software

Na última semana, o STF decidiu pela incidência do ISS sobre as operações com softwares. Porém, naquele momento, a Corte não havia se pronunciado sobre qual momento a decisão produziria efeitos práticos aos contribuintes e Fisco.

Nesta tarde, o STF retomou o julgamento das ADIs 1945 e 5659 para definir se haveria ou não a modulação de efeitos. Por 10 votos a 1, o STF decidiu modular os efeitos da decisão, para que esta passe a valer somente a partir da data de julgamento das ADIs. Isso visando a promover maior segurança jurídica para os contribuintes.

Importante frisar que a decisão do Supremo indica mais de um cenário para como deve ser considerada a modulação de efeitos na prática. Um deles, por exemplo, diz respeito ao caso dos contribuintes que durante anos recolheram ICMS sobre operações com software. Nesta hipótese, o Supremo entendeu que não cabe ao contribuinte requerer a repetição do indébito de ICMS ao Estado, da mesma forma que não cabe ao Município efetuar a cobrança retroativa do ISS, sob pena de bitributação.

A partir da publicação do Acórdão do julgamento de hoje, será possível analisar melhor todos os cenários que envolvem a modulação dos efeitos.

Time Tributário do Silveiro Advogados (tax@silveiro.com.br)

Coordenador: Cassiano Menke

Editora: Maria Angélica Feijó

05 fev 2021

Ainda está pendente o julgamento da inconstitucionalidade do DIFAL no STF (Tema 1093 e ADI 5469)

Programado para voltar na pauta de julgamento de ontem, dia 04/02/2021, a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais ainda não teve o seu julgamento finalizado.

Em novembro de 2020, o STF iniciou a análise deste tema por meio do julgamento conjunto da repercussão geral no RE 1.287.019 (Tema 1093) e da ADI 5469. Naquela ocasião, Ministro Relator Marco Aurélio, entendeu como inconstitucional a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, e fixava a seguinte tese “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Após o voto o Ministro Relator, o Ministro Nunes Marques pediu vista para melhor analisar o caso. O julgamento do caso era para ter sido concluído na data de ontem, contudo, em razão do julgamento do processo sobre direito ao esquecimento, o tema do DIFAL não chegou a ser objeto de discussão na referida sessão.

Considerando, pois, o cenário favorável aos contribuintes, isto em razão do voto do Ministro Relator pela inconstitucionalidade da cobrança, o fato de o julgamento não ter sido concluído na data de ontem permite aos contribuintes que ainda ingressem, no Poder Judiciário, com esta discussão e que tenham, sendo assim, chances de reaver os últimos cinco anos de pagamento desta cobrança, caso não haja modulação de efeitos pelo STF.

21 dez 2020

STF DECIDE O ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA A SER APLICADO EM DÍVIDA TRABALHISTA

O STF decidiu na última sexta-feira, 18/12/2020, como deverão ser corrigidas as dívidas trabalhistas.

Apesar da Lei 13.467/17, intitulada como Reforma Trabalhista, ter estabelecido que os créditos trabalhistas deveriam ser atualizados pela TR – Taxa Referencial, subsistiu a controvérsia na seara trabalhista quanto à aplicação da TR, sob a alegação de que o referido índice não recompõe os valores devidos ao credor.

É importante lembrar que a TR vinha sendo afastada em razão de uma construção jurisprudencial que considerou adequada a aplicação do índice de correção monetária IPCA-E – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial.

Concluído o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59, e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, encerra-se, assim, a discussão acerca do tema. As ações versavam sobre a constitucionalidade dos artigos 879, §7º e 899, §4º, da CLT, na redação dada pela reforma trabalhista, bem como acerca do artigo 39, caput e parágrafo 1º, da lei de desindexação da economia (Lei 8.177/91).

O Supremo, desse modo, pôs fim a controvérsia afastando a TR – taxa referencial da correção das dívidas trabalhistas e determinando a aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial (até a data do ajuizamento da demanda) e da taxa Selic a partir da citação da ré.

Quanto aos efeitos da decisão, é importante esclarecer que todos os pagamentos já realizados serão reputados válidos, não ensejando, portanto, quaisquer discussões.

Aos processos em curso, ainda que sobrestados, deverão ser aplicados a taxa Selic.

A decisão, portanto, buscou equilibrar os interesses das partes de preservar os valores a serem recebidos no decurso do tempo, sem beneficiar nenhuma das partes.

A decisão pré-recesso forense, de certa forma, traz segurança jurídica para que as empresas possam realizar seus provisionamentos financeiros de forma mais assertiva.

25 ago 2020

CORREÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. O QUE ESPERAR DO STF NESTA QUARTA-FEIRA?

Amanhã, 26/08/2020, o STF iniciará o julgamento com a prolação de voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, sobre qual deve ser o índice de correção aplicado aos créditos trabalhistas decorrentes de condenação judicial e de depósitos judiciais.

A reforma trabalhista de 2017 estabeleceu que os créditos trabalhistas sejam atualizados pela TR – Taxa Referencial. É importante esclarecer que a aplicação do art. 39, da Lei 8.177/91, que estabelece que os débitos trabalhistas sofrerão juros de mora equivalentes à TR, vem sendo afastada em razão de uma construção jurisprudencial que considera adequada a aplicação do índice de correção monetária IPCA-E – Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial.

Passados quase três anos da entrada em vigor da reforma trabalhista, subsiste a controvérsia na seara trabalhista quanto à aplicação da TR, sob a alegação de que o referido índice não recompõe os valores devidos ao credor.

São quatro ações a serem julgadas em conjunto na próxima quarta-feira: Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021.

Todas as ações versam acerca da constitucionalidade dos artigos 879, §7º e 899, §4º, da CLT, na redação dada pela reforma trabalhista, bem como acerca do artigo 39, caput e parágrafo 1º, da lei de desindexação da economia (Lei 8.177/91).

Os principais argumentos para declaração de inconstitucionalidade da aplicação da TR aos créditos trabalhistas são a perda patrimonial da parcela, em violação ao direito constitucional à propriedade. Os créditos trabalhistas, que possuem natureza alimentar, sofrem direto impacto dos índices inflacionários, que somente seriam recompostos, satisfatoriamente, a partir dos índices apontados pelo IPCA-E.

Por outro lado, cumpre destacar que a TR foi instituída pela Lei nº 8.177, de 1991, com o objetivo de estabelecer regras para a desindexação da economia inflacionária. A TR passou a ser utilizada também para reajustar os depósitos em Caderneta de Poupança e da conta vinculada do FGTS – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, fazendo parte, portanto, de em um amplo sistema, o que inclui o Sistema Financeiro da Habitação e o Programa Minha Casa Minha Vida. Por essa razão, se faz necessário analisar o contexto da aplicação da Taxa Referencial, como um todo.

É importante frisar, igualmente, que o art. 39, caput e §1º, da Lei nº 8.177, de 1991, estabelece que as condenações trabalhistas sofrerão juros de mora equivalentes à TR, e de juros de 1% ao mês. Desse modo, a análise dos débitos judiciais trabalhistas deve observar o conjunto dos encargos moratórios.

Além do que, a demora na tramitação processual não pode ser considerada um “investimento” rentável ao credor.

Veja-se que a aplicação da TR, com os juros mensais de 1%, produz resultado superior ao que seria obtido com o depósito em caderneta de poupança. Já a adoção do IPCA-E, associado a juros de 1% ao mês, produz rentabilidade muito superior à de grande parte dos investimentos financeiros, inclusive investimentos de risco, conforme bem suscitado na ADC/59, sob julgamento.

Em nota técnica, a FEBRABAN, já havia bem analisado o caso. Destaca-se o seguinte trecho elucidador: “Cuida-se aqui de evitar uma transferência patrimonial indevida entre as partes tão somente pelo decurso do tempo. O ideal do ponto de vista econômico é que o indicador que a que venha a ser utilizado para esta correção tenha como propriedade o que se chama de ‘neutralidade intemporal’, ou seja, que ele preserve no tempo os valores a serem recebidos (e pagos) pelas partes em conflito, não beneficiando ou apenando nenhum dos lados da disputa”.

Convém frisar que a decisão do STF virá em meio a um cenário de pandemia, acarretando consequências socioeconômicas importantes. Todavia, como bem frisou o Nobre Ministro Relator, “O momento exige grandeza para se buscarem soluções viáveis do ponto de vista jurídico, político e econômico”. Nesse contexto, o ministro ainda evidencia que a normas constitucionais devem servir de instrumento de superação da atual crise. Desse modo, se espera uma decisão que considere as consequências desse contexto de estado de emergência social e econômico que vivenciamos.

Após o julgamento, todos os processos suspensos sob os efeitos da liminar proferida pelo ministro relator voltarão a fluir.

Decidida a matéria sub judice, a Corte poderá, ainda, sinalizar como provavelmente será o entendimento do STF acerca dos demais temas igualmente submetidos a Ações Diretas de Inconstitucionalidade oriundos das alterações legislativas inseridas pela Lei nº 13.467/17, intitulada reforma trabalhista. Portanto, a decisão poderá indicar os novos rumos da Justiça do Trabalho.

Jamile Becker Pires
Advogada Trabalhista – Silveiro Advogados